L’amitié dans le Droit

Par Bchara Karam, Master II Recherche en Droit Civil 

Est-il possible de définir l’amitié? ou est-ce un de ces concepts que chacun comprenne sans besoin de définition logique? Plusieurs auteurs ont fait l’éloge de l’amitié, de Socrate à Tahar Ben Jelloun, en passant par les proverbes populaires, mais, parait-il, le droit n’en fait pas une institution comparable à la famille. La famille, le lieu de travail, le voisinage, la société, tant de milieux dans lesquels se meut l’individu, et lesquels le droit prend au sérieux, et institutionnalise même, mais qu’en est-il des cercles d’amitié? L’amitié se cache des fois dans d’autres formes de relations: mariage, parenté, etc. Et parfois, elle les déborde, ou plus encore, les éclipse. Le proverbe populaire libanais[1] ne met-il pas les amis avant la famille? Les philosophes grecs, un tantinet misogynes, n’appréciaient-ils plus l’amitié entre hommes?

Si l’amitié ne figure pas parmi les piliers du droit, et ne dispose d’aucun piédestal juridique, on peut la retrouver ci et là dans le monde juridique, tantôt comme origine lointaine de quelques contrats (I) et tantôt comme auxiliaire du droit (II). Bien sur, on va se garder de voir de l’amitié partout : confiance, bonne foi, gratuité, amour même, tant de notions connexes à l’amitié, mais qui peuvent aussi exister en dehors d’elle.

I – L’amitié, créatrice de droit

On retrouve l’amitié aux origines de quelques actes juridiques. Pour ce, cependant, l’on doit retourner des siècles et des millénaires en arrière, pour retrouver la notion de « service d’ami » en droit romain (A). L’amitié serait aussi possible entre personnes morales de droit public, qui se traduit en conventions et traités (B).

A – Le « service d’ami »

L’amitié est, en droit romain,  à l’origine de plusieurs contrats et actes juridiques. Le mandat, pour commencer, était en droit romain un contrat essentiellement gratuit[2], car « entre mandant et mandataire, il y a des rapports d’amitié, et de pareils rapports ne comportent pas de salaire« [3]. Le mandat était un contrat de bonne foi (judicia bonae fidei): l’amitié suppose la bonne foi. Quant aux contrats réels de bonne foi, le dépôt était un service d’ami, un contrat d’amitié, qui repose sur la confiance[4] . De même que le prêt d’usage, ou commodat, qui est aussi un service d’ami gratuit. La caution aussi laisserait entrevoir de l’amitié[5].

Qu’en est-il de ce service d’ami aujourd’hui ? L’amitié transparaît dans la gratuité encore conservée dans les textes[6]. – Force est de constater que si l’amitié sous-entend la gratuité, pas tout contrat de bienfaisance n’est basé sur l’amitié -. De nos jours, ce sont les « versions » rémunérées de ces contrats qui sont extrêmement plus communes, incorporées aux techniques commerciales et financières. Néanmoins, dans ce qui reste des contrats réels de type traditionnel, le service d’ami est d’un certain intérêt, dans le cadre de la théorie de la cause, où  il fournit la cause de l’obligation dans ces contrats[7].

B – L’amitié au service du droit public

L’Etat, conçu comme une grande machine administrative, fiscale, militaire et judiciaire ne parait pas apte à des concepts si délicats que l’amitié. Si une quelconque amitié entre l’administration et les administrés, ou le fisc et les contribuables est chose impensable, l’amitié entre Etats existe – quoique intéressée, quoique forcée – et est souvent une incitation à plus de droit international. Le terme « amitié » se retrouve dans les conventions internationales : par ex., la convention de Vienne sur les relations diplomatiques 1961 entend « favoriser les relations d’amitié entre les pays« [8]; l’amitié se retrouve notamment dans les traités bilatéraux entre Etats : les traités d’amitiés du feu URSS avec ses Etats satellites sont un exemple notoire, quoique cynique, ou « le traité d’amitié, de partenariat et de coopération » Italo-Lybien signé à Benghazi en 2008 – une amitié périlleuse, parait-il …[9]. L’amitié existe aussi dans les conventions entre collectivités locales : par ex.,  on lit dans une convention entre la commune libanaise de Kab Elias et le conseil général du territoire de Belfort 2006[10] : « reserrant leurs liens d’amitié » « l’expression d’un témoignage d’amitié« . Ajoutons à celà les comités interparlementaires d’amitiés entre Etats.

II – L’amitié, au service du droit

Le droit parait, par instants, recourir à l’amitié et aux amis pour faciliter son accomplissement, souvent comme présomption par les juges (B) et rarement d’une manière explicite,  par le législateur (A).

A – L’amitié comme indice et présomption au servie des juges

Pleins de proverbes et sagesses mettent l’accent sur la qualité des amis, et exhortent leur public à se tenir loin des mauvais amis. Or l’amitié dans son vil visage offre aussi une occasion de droit. L’amitié n’est elle pas utilisée comme présomption de complicité en droit pénal ? Récemment la cour de Cassation a rejeté un pourvoi contre un arrêt de la chambre d’instruction de la cour d’appel de Chambéry qui, entre autres,  s’est basé sur l’amitié pour accuser mr X de participation à une société de malfaiteurs[11]. De l’autre côté, elle peut  être aussi présomption d’intention de libéralité en droit civil. Dans un arrêt, par exemple, la Cassation dit, en obiter dictum, que si une personne a assuré à une autre qui l’a aidée,  nourriture et logement par « amitié et solidarité« , cela « ne saurait suffire à établir la qualité d’ouvrière agricole de Mme Z… et le lien de subordination juridique« [12]. Ou cet autre arrêt qui considère que la reconnaissance envers un ami est un lien tellement pertinent qu’il justifie qu’un majeur protégé – de 87 ans, en l’occurence – fasse de son ami, son curateur, le bénéficiaire de 2 assurances-vie[13].

Tant qu’il s’agisse de procédure, on peut mentionner les cas d’impossibilité morale de présenter un écrit. Alors que le droit français inclue l’amitié dans ces cas  (« les liens particuliers et quasi familiaux d’estime et d’affection »)[14] , le droit libanais parait ne pas prendre ce chemin et réduire ces cas aux relations familiales[15] .

B – L’ami, quasi-auxiliaire de justice

Le droit libanais présente une hypothèse assez particulière où l’amitié rend service non pas seulement aux amis, mais aussi à la procédure judiciaire. En effet l’arrêté 186/1926 relatif aux travaux de cadastre, dispose dans son article 20, qu’après la clôture provisoire des travaux de délimitation cadastrale, un délai de 30 jours est ouvert pour la présentation des oppositions émanant des ayants droit. Or, cet article précise dans son dernier paragraphe: « Et ont le droit, spécialement, les tuteurs, les mandataires, les membres de la familles ou les amis, […] d’intervenir […]. » Quitte à que les cousins et les amis présentent par la suite des procurations en bonne et due forme. Disposition bien intéressante ou l’amitié est nommée , et mise au profit de la bonne marche de la justice.

Y-a-t-il d’autres situations ou l’amitié est prise en compte par le législateur de la sorte ? Nous n’avons trouvé que celle-là. Mais devrait-on être surpris si la place  de l’amitié dans le droit est aussi minime ? On ne le croit pas.

* * *

En vérité, il faut revenir d’où on a commencé : l’amitié est indéfinissable. Le statut d’ « ami » manque crucialement de critères objectifs, du moins, de critères stables. Par opposition, un mari, un voisin, un cousin, un collègue sont autant de relations sociales aisément identifiables, en raison de l’existence de définitions bien posées et stables. Peut être est-ce là l’une des raisons, ou LA raison,  de l’indifférence par le droit à l’amitié : le droit préfère la stabilité.

En tout état de cause, l’amitié, l’amitié authentique éclipse le droit dans les relations inter amicales, et l’amitié serait presque comme ces lieux de non-droit dont parle le Doyen Jean Carbonnier. Et n’existe-t-il pas ceux qui maintes fois ont pris le parti d’un ami contre le droit ?                                                                                                         Bchara Karam


[1]الأب  ربّ، الولد كمد، الأخّ فخّ، الخال وبال، العم غمّ، والقرايب عقارب، والإنسان ما لو غير صديقو وجارو

(Le père est maître, l’enfant un ennui, le frère un piège, l’oncle maternel une calamité, l’oncle paternel un souci, les parents des scorpions ; et l’homme ne peut compter que sur un ami ou sur un voisin) FEGHALI Mgr M., Proverbes et dictons Syro-Libanais, Université de Paris, 1938, V.2, p.212.

[2] MALAURIE P. et AYNES L., Droit civil : les contrats spéciaux, éd. Cujas, 1991, p.286, n.547. Les auteurs citent Potier, qui voyait dans le mandat « un pur office d’amitié« .

[3] GIFFARD A-E., Précis de droit Romain, T.2 (Obligations), Dalloz, 1938, p.90, n.141.

[4] MALAURIE P. et AYNES L., op.cit., p.462, n.862. Et pour le prêt d’usage, p.488.

[6] Pour le mandat : art.1986 C.Civ.Fr. (gratuit, s’il n’y a convention contraire), art.770 C.O.C.Lib. (en rpincipe, le mandat est gratuit), pour le dépôt : art. 1915 C.Civ. (essentiellement gratuit), art.690 al.2 C.O.C. ; pour le prêt à usage : art. 1876 C.Civ. art.730 C.O.C. (essentiellement gratuit).

[7] HAGE-CHAHINE F., Les aspects contemporains de la théorie de la cause en matière contractuelle, in Le Droit en mouvement, Mélanges en hommage à Méliné Topakian, PUSJ, 2005, p. 96 s.

[11] Cass.Crim. 5 avril 2011 ; source : www.legifrance.gouv.fr

[12] Cass.Soc. 5 juin 1990; source: http://www.legifrance.gouv.fr

[13] Cass.civ.1ère 17 mars 2010 ; source : http://www.legifrance.gouv.fr

[14] Civ.3ème., 7 janv.1981, source: http://www.légifrance.gouv.fr

[15] KARKABI M., Les principes de procédure civile dans le droit libanais et français (en arabe), Sader, 3ème éd., 2003, p.344 s.

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